能否适用刑法第213条对服务商标进行保护存在两种截然不同的观点:肯定说与否定说。肯定说主要从行政犯违法性判断的从属性进行论证。否定说认为依据罪刑法定原则,刑法第213条规定在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,那么该商标就只能是商品商标而不能是服务商标。笔者认为,仅从行政犯违法性判断的从属性进行论证充分性尚有欠缺,同时,罪刑法定原则作为刑法最重要的基本原则,应始终贯穿刑法。但是,坚持罪刑法定不等于是将文义解释与罪刑法定原则画等号,不符合文义解释则不符合罪刑法定原则。罪刑法定在于保护国民预期,防止刑罚权的滥用,是人权保障原则。服务商标属于假冒注册商标罪的保护对象并没有超出国民预期,所以刑法第213条的注册商标解释为商品商标和服务商标并不违反罪刑法定原则。罪刑法定如果用来维护法条的“法定”,不随国情发展作出改变,必然导致法律的僵化适用,以形式的合理掩饰实质的不合理。从社会经济的发展来看,将服务商标纳入假冒注册商标罪的保护范围是必然的趋势,笔者赞成肯定说的观点。

　　(一)服务商标的现状要求刑法保护。服务商标的商业价值日益凸显,品牌效应日益增强。服务商标侵权行为一方面给注册商标权人带来巨大经济损失,另一方面严重扰乱了市场经济秩序,其社会危害性显而易见。仅仅依据民事、行政手段已经不足以规制此类行为,刑法应当从幕后走向台前,发挥保障法的作用,打击此类犯罪行为。

    (二)服务商标与商品商标并无本质区别,应同等对待。虽然服务商标与商品商标形式上存在明显区别,但实质上并无不同。从功能上来看:商标是指经营者在商品上或者服务项目上使用的,将自己提供的商品或者服务与其他经营者区分开来的一种商业标识,这一点商品商标和服务商标并无不同;从刑法保护的法益上来看,第213条保护的法益分为单一客体说和复杂客体说,单一客体说认为侵犯的客体是注册商标专用权,复杂客体说认为侵犯的客体是国家商标管理制度和注册商标专用权。笔者支持单一客体说,刑法第213条保护的法益是注册商标专用权。该权利可划分为两个方面:注册商标独占使用权和注册商标禁用权。独占使用权是指注册商标权人有权将注册商标用于自己的商品、服务上,而不受他人的干涉,对注册商标享有完整的支配权。商标禁用权是指当注册商标权人发现他人未经许可使用自己的商标或使用近似商标容易导致混淆的,有权禁止他人使用。权利人都是为了获得专用权而去申请注册商标,商品商标和服务商标都不例外。商标法第4条规定“本法有关商品商标的规定适用于服务商标”,说明两者法律地位平等,既然商品商标的专用权得到刑法保护,服务商标的专用权理应获得同等待遇。

　　假冒注册服务商标的行为情节严重的应当纳入刑法规制的范畴,而且服务商标属于注册商标的子概念并没有违反罪刑法定原则,符合国民合理预期,也符合社会经济发展要求。解决司法实践中的争议,可以采取两种途径来解决,一是通过司法解释将服务商标纳入刑法第213条保护范畴;二是通过立法将假冒注册商标罪的罪状描述改为“未经注册商标所有人许可,在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标”。

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