1. 对商标受保护的本质并非仅源于商标的合法注册,更重要的是通过商标使用而建立起来的商业信誉。驰名商标通过长期使用、宣传,凭借提供优质的商品或服务在消费者中建立起良好的商业信誉,从而转化为市场竞争优势,蕴含着巨大的商业价值。这就使得相较于普通商标而言,商标权人花费于建立良好商业信誉的成本更高,相对人侵害或不当利用驰名商标所能获得的效益更大,导致驰名商标更易遭受侵害且造成的权利人及社会公众的损害后果亦更大,因此需要为驰名商标提供力度更强的保护,以维护商标权人的合法权益。“跨类保护”制度简而言之就是将驰名商标的保护范围扩大至不类似的商品之上,他人在不相同或者不类似商品中的使用也有可能会构成侵权。
但需要指出的是,知识产权作为一种合理的垄断,应当是在平衡社会公共利益之下的有限垄断,而不是无限扩张的,给予驰名商标特殊的保护并不意味着驰名商标是“特权商标”,其受保护的权益只能是正当的、应有的权益,应当遵循利益平衡原则对驰名商标的特殊保护进行限制,在合理划定的边界内维持利益平衡的格局。因此,驰名商标的“跨类保护”并非跨越到各个商品和服务领域的“全类保护”,原则上只能跨越到具有“相当程度关联”的领域,并以被诉侵权标识“误导公众”为限,实行适度的“跨类保护”。无论是从跨类混淆还是淡化的角度适用驰名商标跨类保护制度,除主张保护的商标需满足在中国境内为相关公众所熟知的要求外,还需具备对驰名商标的“复制、摹仿或者翻译”的近似度条件、“相当程度的联系”的关联度条件、“容易导致混淆”或“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的危害性条件以及其他相关因素。
2. 法律允许他人在一定范围内善意正当地使用与他人商标相同或近似的标记,不构成侵犯商标专用权,包括叙述性使用、指示性使用、说明性使用和非商业使用等,举重以明轻,对于与他人商标相似程度更低甚至不相近似的正当商标使用行为,更不应定性为侵权。客观上,被诉侵权标识油条、今日油条使用在油条等小吃以及餐饮服务上是一种陈述性描述,其“今日”旨在表明其提供油条等食品的新鲜程度,“油条”则即为其提供商品的性质和类型,说明其名称和主要特点,并没有超出合理使用的必要限度。主观上,考虑到其使用的商品服务类别与涉案注册商标核定商品类别相差甚远,抖音公司在食品、餐饮服务市场上并不具有现实利益,今日油条公司等与抖音公司在食品、餐饮服务商场上亦无直接或间接的竞争关系,故即使认为今日油条公司等使用的被诉侵权标识部分借鉴了涉案注册商标的创意,亦难以认为今日油条公司等具有损害抖音公司利益或不正当竞争的目的或利用抖音公司涉案注册商标已有商誉或与其建立联系的企图。因此,今日油条公司等对被诉侵权标识的使用行为没有不正当利用驰名商标的市场声誉。
3. 客观地说,今日油条公司等使用油条标识确实存在对抖音公司注册商标头条一定程度上的模仿,但该种模仿应认定属于合理范围内的模仿,不应认定构成法律上的侵权。模仿是人们行使表达自由权的体现,适度的模仿是创新的基础,在市场竞争中,只有允许对他人成果进行适度模仿和利用,技术和经济才会不断更新和发展。任何知识产权的取得都是在公有领域的元素上施加智力劳动后产生的具有新价值的成果,构成商标的所有要素也都来自于公有领域。例如抖音公司涉案四个注册商标,也是取材于公有领域的文字,“头条”、“今日头条”均属于公有领域的常用词汇,本身的显著性较弱。抖音公司将显著性较弱的常用词汇申请了注册商标,获得了商标权的保护,通过多年的使用也逐渐使该注册商标与抖音公司建立了较为固定的联系,但是,抖音公司在行使商标权的时候应当受到一定的限制,不能垄断常用词汇的使用。况且,“头条”、“今日头条”与“油条”、“今日油条”词汇差异明显,新闻资讯与油条两个市场也差异巨大,抖音公司不能在其商业辐射力之外主张利益被侵害,实际上抖音公司也没有证据证明其利益受到损害,商标保护不能随意挤压自由竞争和公平竞争的空间。
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