在法律概念中设立公有领域的初衷，是在平衡私有财产权对文化创作的激励功能的同时，尽量使更多文化成果能为全人类所享有。[1] 商标属于知识产权的一种，但其较为特殊的一点是，经营者商标权的取得和商标声誉的提升与“智力成果”并无直接关系[2]。根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第一条的规定[3]，商标法制定的首要目的更侧重促使生产、经营者保证商品和服务质量，保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。商标权人有权防止他人使用易与自身商标发生混淆的行为，以避免自己的商誉及生意被竞争者抢夺；同时，设计商标又需要使消费群体容易记住，并将该商标与自身的商品更容易产生联系。标识可以选取某些公有领域已有元素设计而成，因此，商标权的形成依赖于对公有领域资源的利用。而公有领域的知识产物任何个人和团体都不具有所有权益，这些知识和发明属于公共文化遗产类别，任何人不可以限制使用。[4] 笔者将商标分为三类：以公有领域元素为主要特征的商标（比如“逍遥镇胡辣汤”）、不以公有领域元素为主要特征的商标（比如“燕之初”牌燕窝）、不含公有领域元素的商标（比如“可口可乐”），将公有领域元素作为商标的主要特征予以注册的审查应当更加严格、保护范围应当受到限制，本文主要针对以公有领域元素为主要特征的商标保护范围应当受限这一问题展开讨论。

    一、 商标法视野下的公有领域元素

    商标公有领域元素是指在商标的公共领域中供市场经营者以非商标性的形式进行自由使用的信息资源，注册商标的要素均取自商标公共资源中的元素，商标公有领域元素属于公共产品，其基础是社会公众对公共文化信息的使用自由。[5] 公有领域元素的属性更偏向于公共资源，而公共资源本身具有非竞争性。在商标法视野下论及公有领域元素的保护问题，能够在一定程度上巩固公共利益的范围，在专有权扩张的态势下将公有领域元素维持在公共领域内，从而保障社会公众能够自由和稳定地使用知识共有物。[6]

    《TRIPS 协定》第 7 条规定了知识产权的保护应考虑到受益人及社会公共利益的平衡[7]，第 8 条规定了公共利益保留原则[8]。我国商标法虽然并没有关于“公共利益”及“公有领域”的文字表述，但是在第十条、第十一条、第十二条规定了不得注册为商标的若干情形，其中就含有主要以公有领域元素注册为商标的保留，例如不得同我国国旗国歌相同[9]、不能仅含有通用名称[10]、不能仅由商品自身的性质产生的形状等。此外，对于私有权利的保护，比如构成商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，要求权利人应当在5 年内提起无效请求；而涉及以公有领域元素为主要特征的商标提起无效宣告请求，则没有相应时间限制，可见我国商标法早已布局并开展对以公有领域元素为主要组成部分的商标的保护边界问题的探寻。

    二、 商标的保护应当具有边界

    1商标权具有私权属性

    商标权具有专有性和不受他人干涉的排他性，具体表现为禁止他人非法使用、印制注册商标及其他侵权行为，禁止权涉及的是对抗他人未经其许可擅自使用注册商标的问题。

    商标权在本质上是对符号的有限垄断权，商业符号被注册为商标后，其不仅排除了商标权人以外的市场主体对该标志在核定使用项目上的注册和申请，并且排除了商标权人以外的市场主体对该标志在核定使用项目上的注册和使用，以及他人在类似项目上对近似标识的注册和使用。这是法律对商标专用权施加的防混淆保护，目的是使得注册商标能够在市场中积极使用并创造商业价值。依照我国商标法的规定，一旦注册就取得商标专用权，并且还可以通过无次数限制的续展使得注册商标的保护期实际得到无限延长。可以说，如果商标权人不想放弃该商标，那么权利人就能通过“行政许可”的途径对某一标识获得永久的垄断。

    2以公有领域元素作为商标主要特征将挤占公共资源

    商标标识必然由某些特定元素组成。将公共领域的词汇、图形等注册为商标，产生了私权性质的商标权，在一定程度上限制了公众对公共资源的自由使用，妨害了公共利益。比如，将公有领域的文字、符号、图形等“合法地”占有为私人的专有性权利，将会削弱公共信息的容量，挤压、侵占公众对公有领域知识使用的空间，剥夺公众自由使用标识符号的权利。[11] 如果商标注册仅是为了占用公共资源而取得垄断利益，则非但无益于商业价值的创造，而且将阻碍其他市场主体对商标资源的正当使用，进而干扰市场秩序。[12] 前段时间甚嚣尘上的“逍遥镇胡辣汤”“老潼关肉夹馍”碰瓷式维权事件，即有以公有领域元素作为商标主要特征，从而压缩公共资源空间以谋取经济利益的“嫌疑”。

    3对商标的保护应当兼顾公共利益

    商标法的目的包括保护商标专用权和维护公共利益，这决定了商标本身具有双重属性[13]，即私权性与公共性。知识产权保护制度不仅是为了保护权利人的知识产权，也是为了更好激励人们实现发明创造和推动生产力向前发展，在商标市场上，则为了维护更加诚信有序的市场经营环境，因此，对知识产权权利的保护程度应避免过犹不及。在进行改革的过程中，遏制对知识产权权利的过度保护，以免因为知识产权问题造成垄断。前文已述，商标权虽属于私权，但其具备的公共政策性使得商标保护制度的构建应当考虑维护公共利益的目的，商标权的专有性与社会性辩证存在，因此对商标的保护应当兼顾公共利益，商标权人行使禁止权应当有一个边界， 也就是商标权保护范围的边界。

    保护商标权的价值理念是保护生产销售者积累的商誉，使消费者获得有保障的商品，刺激市场形成良好的经营环境，促进公平竞争，推动市场经济发展，以社会公众福祉为最终归宿。商标权虽然是私权，但其具备的公共政策性使得商标权保护制度的构建应当以维护公共利益为主要目标，赋予权利人以商标权只是该制度目的实现的手段，而非终极目标。以公有领域元素作为商标主要特征后不正当使用，其行为忽视或侵占了公共资源，有损公众利益，与商标保护制度的价值理念相悖。在商标市场中，市场公共秩序显然具有高于私权的优位性，裁判必须维护公共利益和公共秩序。[14]

    三、以公有领域元素为主要特征的商标侵权纠纷案例[15]

    北京龙徽酿酒有限公司（简称龙徽公司）在白酒等商品上享有第115507 号“ 中华” 商标、第19807398 号“中华ZHONGHUAPAI”注册商标专用权。青岛琅琊台集团股份有限公司（简称琅琊台集团公司）、青岛琅琊台酒销售有限公司（简称琅琊台销售公司）在其生产、销售的白酒产品及包装上使用“爱我中华”字样，龙徽公司认为琅琊台集团公司、琅琊台销售公司使用“爱我中华”标识的行为侵害其注册商标专用权，诉至一审法院。一审法院审理认为，琅琊台集团公司、琅琊台销售公司的行为并未侵害龙徽公司的商标专用权，因此驳回龙徽公司的诉讼请求。龙徽公司不服一审判决，上诉至北京知识产权法院。

    北京知识产权法院经二审审理认为：

    第一，龙徽公司享有权利的商标均为图文组合商标，由特殊字体的汉字“中華”、汉语拼音“ZHONGHUAPAI”、华表图样、建筑基座图样、云朵图样、丝带图样等内容组成。其中，“中華”是“中华”的繁体字，“中华”具有特殊的含义。百度百科显示：“古代华夏族多建都于黄河南北，以其在四方之中，因称之为中华，是汉族最初兴起的地方，后各朝疆土渐广，凡所统辖，皆称中华，亦称中国。中华指的是我国全境，该词不仅是地理层面的，更深一层的价值在文化沉积方面。”《现代汉语词典》记载：“中华，古代称黄河流域一带为中华，是汉族最初兴起的地方，后来指中国。”当前“中华”已成为对中国文化、地理、民族、饮食等方面的泛称，属于公有领域的文化遗产和社会共同财富。

    第二，根据商标法第十条第一款第（一）项之规定，同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志不得作为商标使用。“中华”是“中国”的别称，属于商标法意义上禁止作为商标使用的标志。但含有禁用元素的标识非例外情形不得作为商标使用。

    商标权的保护范围及保护强度应当考虑标识本身含有公有领域、禁用性元素的情况。对于含有禁用性元素的商标，在特定情况下虽能获准注册并受到商标法保护，但对其他含有该禁用性元素的标识的使用，并不必然落入该注册商标专用权的保护范围。本案中，两个涉案权利商标均含有“中華”，虽然加之其他组成元素最终获准注册，但不能否认其含有公有领域、禁用性元素的事实。龙徽公司不应当对其涉案权利商标中的公有领域元素享有绝对的垄断权，且其涉案权利商标中的禁用性元素亦不能通过长期的使用而具有显著性进而获得商标法的保护。因此，对涉案权利商标的保护范围应尽可能贴近注册的标识本身，而不能简单的因为龙徽公司注册了含有带有特殊字体“中華”的图文商标而将其保护范围扩大到“中華”二字，不能仅因他人使用其组成部分“中華”二字即认定落入涉案权利商标的保护范围，否则将不当扩大龙徽公司对含有公有领域、禁用性元素的涉案权利商标的保护范围。

    此外，虽然龙徽公司提供了大量的权利产品图样、买卖合同、票据、宣传材料等证据用以证明两个涉案权利商标具有一定的知名度和影响力。但二审法院认为，龙徽公司提供的证据不足以证明“中华”二字已经通过其长期的使用与其建立起稳定的对应关系。故此，不能认定龙徽公司享有禁止他人在与涉案权利商标核定使用的相同或类似的商品上使用“中华”二字的权利。

    本案中，被诉侵权的“愛我中華”与两个涉案权利商标相比，虽然均含有“中華”二字，但被诉侵权标识使用“愛我”与“中華”的文字组合；而两个图文组合而来的涉案权利商标中的“中華”均只占商标整体的一部分，且字体更为特殊，加之两个涉案权利商标还有华表、云朵、彩带等图形元素，使得被诉侵权标识与两个涉案权利商标在文字组成、字体形象、构成元素、整体外观等方面具有一定区别，同时在考虑两个涉案权利商标含有公有领域、禁用性元素的情况下，不宜认定二者构成近似商标。

    二审法院在综合考虑商标权保护边界的基础上，因龙徽公司的涉案权利商标中的“中华”二字属于公有领域、禁用性元素，且被诉侵权标识与涉案权利商标不构成近似，故不应认定被诉侵权商品使用“中华”二字即构成侵权。

    二审法院虽然认为琅琊台集团公司、琅琊台销售公司的被诉侵权行为并未侵害龙徽公司享有的注册商标专用权。但二审法院在判决中指出，琅琊台集团公司、琅琊台销售公司在被控侵权产品上使用“愛我中華”标识虽未侵害龙徽公司的注册商标专用权，但仍存在不当。商标用以区分商品或服务来源，因蕴含一定的商业信誉而具有商业价值，商品提供者在生产经营过程中应秉持良善原则，遵从相关公众在不同行业识别商标的习惯，规范使用自己享有权利的商标。对于在商品上使用常用语的情况，在使用方式上应当对常用语内容进行无差异的表述、呈现，在使用位置上应当避免使用在惯常投放商标的位置，以免形成商标性使用，从而侵害他人的合法权利。同时对于《商标法》范围内的禁用性元素应谨慎使用，避免不当使用违反市场监督管理部门的规定。

    本案中，琅琊台集团公司、琅琊台销售公司系龙徽公司的同业竞争者，在案证据显示其对龙徽公司享有“中华及图”商标权利已明确知晓，但其在所生产、销售的被控侵权商品上仍使用含有“中华”二字的“爱我中华”字样，且使用的位置与大众认知和习惯的商标使用位置一致，使用方式采用了字样排列方式及字体大小差异明显且突出“中华”二字的方式。上述种种行为表明琅琊台集团公司及琅琊台销售公司并未秉持良善原则，最大程度对相关权利标识予以合理避让，从而尽可能地避免引发不必要的诉讼，造成各个主体的诉讼负担及司法资源的浪费。因此，二审法院在判决中对琅琊台集团公司及琅琊台销售公司使用商标的不当行为予以提示。

    四、 以公有领域元素为主要特征商标保护范围的认定

    《商标法》并不仅是保护商标权人的权益的法律，注册商标专用权保护的基本定位应满足在充分有效保护注册商标专用权的基础上，捍卫同行生产经营者自由竞争的权利。[16] 因此，对于以公有领域元素为主要特征的商标在保护与否、保护范围问题上，应当立足于《商标法》价值构造的利益平衡机制予以考量。

    1含地理元素、证明元素等特征因具有显著性可以获得保护

    在“河套雪花”案[17] 中，法院在判决中认可“河套”属于地名以外，根据在案证据严肃指出“河套”与面粉并无绝对关联关系，但因权利人对“河套雪花”商标的在面粉商品上的使用，使得“河套雪花”具有区别于“河套”的含义，虽然其含有“河套”这一地理元素，但仍能够作为商标获得保护。

    在“五常大米”案[18] 中，法院指出，“五常大米”系地理标志证明商标，即系证明商品原产地为黑龙江省五常市境内，且商品具有某种特定品质。五常大米协会对于其商品符合特定品质并要求使用该证明商标的，应当允许。同时，对于其商品并非产于五常市指定区域内而在商品上标注该商标的，五常大米协会则有权禁止，并依法追究其侵犯证明商标权利的责任。

    在“青花椒”案[19] 中，法院明确指出，青花椒在川渝地区历史悠久，是用于指代调味料的通用名称，餐饮服务与菜品之间的天然联系极大降低了其显著性。被诉侵权主体虽然使用了青花椒标识，但同时附有自己的商标标识，并且完整清晰地体现了其商标及招牌商品，对“青花椒”的使用是对提供商品含有调味料的客观描述，不构成商标性使用，无侵权意图，不会使消费者将被诉侵权主体与远在上海的权利人进行误认和混淆，因此不构成侵权。

    地理标志产品的优良品质、知名度和声誉是我们的祖先世代创造和积累的结果。[20] 而地理元素、证明元素的影响范围往往具有一定的地域局限性，这也使得将其作为商标构成元素并获得显著性成为可能。而将地理元素、证明元素等公有领域元素作为主要特征的商标，在是否能够获得保护时，关键点即在于该标识是否具有能够区别于固有地理含义等公有领域含义的显著性。“河套雪花”案明确指出该商标已经具有区别于“河套”地名的显著性；而“青花椒”案则否定了被诉侵权标识中使用的“青花椒”具有区别于调味料的其他含义，将其作为描述性文字予以认定， 不构成商标性使用。将商标的保护重新落脚至商标本身区别商品及来源的功能上，杜绝部分别有用心之人滥用注册商标专用权、利用商标制度谋取不正当利益，另一方面，也避免了公众对商标法中通用名称、商标显著性等特殊问题的不解而导致的担忧。[21]

    2以禁用元素为主要特征的商标应审慎予以保护

    在“爱我中华”商标侵权案中，法院认为被诉侵权的“爱我中华”标识虽然系不当使用公有领域标识，不应被提倡，但若认定“爱我中华”标识侵犯权利商标“中华”，则将使得权利人对“中华”二字形成垄断性的权利控制，不当扩大权利人的权利边界，因此即便认定琅琊台集团公司、琅琊台销售公司使用“爱我中华”的方式构成商标性使用，但在商标近似性比对的时候，详细比对了被诉侵权标识与权利商标标识本身，最终未认定“爱我中华”与两件涉案“中华”权利商标构成近似商标。

    以禁用性元素作为主要特征的商标的保护，不同于一般性的含有地理元素、证明元素的商标，后者经过使用能够获得显著性或某种标识意义，但含有禁用性元素的标识若被个体所垄断，则将直接挤占公共空间资源，使得其他公众的正常使用行为无辜落入侵权范围，损害商标市场秩序。

    五、小结

    以公有领域元素为主要特征的商标，往往更容易具有天然的知名度，比如“六个核桃”“五常大米”，消费者在该类商标进入市场之前便知悉这类标识的要素内容，此类商标进入市场，更容易获得较大范围的消费群体和较高知名度。此类商标在具备天然知名度的同时，更容易获得市场竞争优势，对在后进入市场的主体而言略失公平。商标市场实践中，知识产权公有领域的资源往往容易被长期占用，一旦知识产权所有人过度关注利益，则容易出现“碰瓷式维权”。[22]

    以公有领域元素为主要特征的商标往往具有较弱的区别性功能，消费者难以将其与其他商品名城名或通用表达进行区别，进而实现识别商品来源的功能。这种缺乏区别性的标志不仅不利于消费者在符号与市场主体之间建立准确的对应关系，将极大地增加消费者对产品的搜寻成本，[23] 并且权利主体亦需付出更多的宣传、使用成本，以使该标识与其商品产生紧密联系，使消费者不会混淆误认。在此情形下，有些商标可能逐渐丧失权利，比如“摩卡”案[24]，这也给商标权人敲响警钟，应尽量避免对公有领域元素的占用，以防止辛苦“培育”出来的商标最终被“无效”。

    最后借用孔祥俊老师的话：“在商标法领域甚至整个知识产权法领域，法律的正常运行离不开私人利益与公共利益的平衡和良性互动，如果任何一方面发生过度扩张，则不仅导致另一方面的压缩和退化，甚至将导致利益平衡系统的严重失调。”

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